【案件回顾】

2008年9月某日晚上，曹某为感谢时任江西省信丰县教育局局长的被告人陈某在其竞聘某小学校长中的关照，送给陈某现金3万元。2012年3月3日，陈某知道江西省赣州市委专案组找了其后任教育局局长王某谈话，遂将该3万元现金退还。此外，陈某因相同原因先后在2012年2月14日将请托人张甲于2011年4月所送的3万元退还、在2012年2月22日将请托人张乙于2011年1月底和5月底分两次所送的15万元退还。经查，王某案与陈某收受上述3人财物的行为没有关联，陈某系在其涉嫌受贿案案发之前将上述21万元退还；现有证据不能证明陈某有拒绝接受财物的意思表示和行为，也不存在客观合理事由阻却其退还该21万元。

此外，陈某还多次利用职务上的便利，收受其他人财物共计19.13万元，在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款中为他人谋取利益。

【汉济律师论法】

本案中，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务之便，在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款过程中，收受他人钱物共计人民币40.13万元，其，。如果被告人能坦白交待，在审理期间自愿认罪、悔罪，积极退赃，依法可以从轻处罚。

依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款之规定，应判决被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑10年6个月，并处没收财产3万元。陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币40.13万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。根据《意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与自身受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

经查，陈某从收受上述3人财物到返还财物的时间间隔均在9个月以上，且未能提供证据证明其在此期间有合理的客观事由阻却其退回财物，故其退回财物不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪的成立。

【汉济律师提醒】

本案中，对陈某在收受他人财物21万元后，在因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前将上述款项退还的行为是否构成受贿罪，即该21万元是否应当认定为受贿数额存在争议，争议的实质是对《意见》第9条存在不同的理解。

对此，主要有三种不同意见。

第一种意见认为：《意见》的规定应当符合刑法关于受贿罪犯罪构成的立法本意。陈鸣飞在客观上收受曹某等3人财物后在至少9个月后才退还，现有证据不能证明其有拒绝接受财物的意思表示和行为，以及存在阻碍其退还的不可抗力等客观合理事由，以此可以认定陈某在刚收受到财物时就有了受贿故意，此时受贿已经既遂。因此，陈某退还该21万元是既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚，但不能将该21万元从受贿数额中剔除。

第二种意见认为：国家工作人员在收受他人财物后，只要在合理的期限内退还或上交，该退交行为在客观上足以反映出其主观上没有受贿的故意，可以认定其为《意见》第9条规定的及时退还或者上交。这个合理期限可以认定为1个月，这主要是借鉴国务院、中共中央办公厅、国务院办公厅等部门所制定的党政机关工作人员应当在接受财物后1个月内上缴国库的有关规定。本案中陈某从接受财物到退还财物的时间间隔至少在9个月以上，应当认定陈某的退还不具有及时性，该21万元是受贿数额，不能剔除。

第三种意见认为：应当把《意见》第9条第1款、第2款的规定结合起来理解，即只要行为人在其自身受贿或者与其受贿有关联的人、事被查处之前主动退还或上交财物，均应当认定为及时退还或上交。因此，本案中陈某退还21万元属及时退还，陈某收受该21万元的行为不属受贿，该笔款项应当从受贿数额中剔除。多数情况下会采纳了第一种意见，认定陈某退还21万元不属《意见》规定的及时退还，属受贿既遂后的退赃行为。