【案件回顾】

2000年8月，被告人阳某、杨某与同案人王某、周某（均已判刑）、吕某、方某（均另案处理）密谋，以投资开发金矿为名向社会公众非法募集资金。随后，被告人阳某、杨某与同案人通过申请变更企业名称成立了广州市某有限公司（以下简称公司），被告人阳某、杨某分别担任公司的董事长、总经理。

为便于非法集资，被告人及同案人又招募人员并先后成立了荔湾分公司、海珠分公司、越秀分公司、东山分公司，用以联系客户、向客户推销投资金矿的项目、与客户签订投资合同。

2000年8月至11月间，被告人阳某、杨某利用公司的名义发行收益凭证和以高某率作为诱饵，先后与巩某等202名被害人签订合同，从中非法吸收公众存款共计人民币5778600元，造成被害人损失人民币5657703元。

【汉济律师论法】

被告人阳某、杨某违反国家金融管理制度，未经金融管理部门批准，以投资开发金矿可获取高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人阳某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。

【汉济律师提醒】

本案的焦点问题，一是本案的定性，即被告人的行为是非法吸收公众存款还是集资诈骗，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别是什么；二是在司法实践中如何认定和甄别非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均是破坏国家金融秩序的行为，并具有相似的行为表现方式，即均是向特定或者不特定的对象承诺高于国家金融机构的利息回报，以吸取多人的资金达到一定数额的行为，但二者在主观和客观方面存在根本的区别，立法者在刑法典中将两罪归于不同的章节，并规定了不同的量刑幅度。二者的主要区别在于主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否虚构了主要的客观事实。集资诈骗罪属于金融诈骗行为，其在主观上要求具有非法占有的目的，一般是具有非法占有所募集资金的目的；客观上虚构了主要的事实情节，而没有实际的盈利方式。非法吸收公众存款罪在主观上不具备非法占有的目的，而是企图经过募集资金的方式来进行盈利，客观上一般将资金用于放贷或投资等，有相对真实的投资工程项目等。

对于在实践中如何认定行为人是否具有非法占有的目的，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中均有规定，认为金融诈骗案件中行为人通过诈骗手段非法获取资金，造成数额较大资金不能归还的，以下情形可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行非法犯罪活动；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。